文/张照生律师

一、问题的提出

建设工程施工合同中，发包方为保障工程质量与施工秩序，普遍会在合同中设置"红线条款"：总包方不得挂靠、违法分包、转包，否则承担合同总价款20%的违约金。当总包方确实触碰红线时，这20%违约金究竟属于补偿性还是惩罚性？法院能否以"违约金过高"为由予以调减？

司法实践对此长期存在分歧。本文结合指导案例166号、《合同编通则解释》第65条及最新裁判案例，梳理此类违约金的性质认定与法律适用规则，为建工领域实务提供参考。

二、司法实践：支持与不支持的分野

（一）支持违约金：严守合同约定

在（2023）宁民申1926号案中，宁夏某银行与宁夏中某公司签订施工合同，明确约定不得转包。后总包方擅自将工程转包给不具备资质的任某。宁夏高院再审认定，原审判决总包方支付工程总价款20%的违约金（29,215.8元），并在发包人应付工程款中直接扣除，认定事实及适用法律并无不当。

（2024）云25民终499号案中，合同约定"如存在挂靠、借用资质、转包和违法分包，愿意以总结算的3%作为专项违约金赔付"，法院亦对该条款效力予以认可。

（二）不支持违约金：合同已履行且无损失

但在（2025）内04民终2645号案中，法院持相反观点。该案合同约定"擅自转包或违法分包的，承担合同总价款20%违约金"。总包方确实违约，但法院认为：违约金条款适用以解除合同为前提，而发包人并未行使解除权；且合同已履行完毕，工程由实际施工人完成，发包人未遭受实际损失。法律设定违约金的主要功能是补偿损失，在无实际损失的情况下，扣留20%违约金不符合法律规定。

（三）合同无效导致违约金条款无效

在（2021）赣0802民初4559号、（2020）黔05民终7869号等多个案件中，法院均以"建设工程施工合同因转包、违法分包而无效，违约金条款作为合同的一部分亦属无效"为由，驳回了违约金主张。

三、性质认定：此类违约金具有明显的惩罚性

建设工程施工合同中针对挂靠、违法分包、转包等行为的违约金，与常规补偿性违约金存在本质区别，具有鲜明的惩罚性特征：

第一，违约行为具有违法性。 挂靠、违法分包、转包不仅违反合同约定，更直接违反《建筑法》《民法典》等法律的强制性规定，属于恶意违约、违法违约。

第二，损失难以精确量化。 发包人因总包方转包、挂靠所遭受的损失，如工程质量风险、管理失控、信誉损害等，往往难以用金钱精确衡量。

第三，高额比例具有威慑性。 总价款20%的比例远超一般补偿性违约金的范畴，其核心功能在于惩罚违约行为、威慑潜在违约。

第四，具有担保合同履行的功能。 发包人明确要求总包方亲自施工，目的在于保障工程质量，违约金条款实质是对合同履行的强力担保。

正因如此，此类违约金不应简单适用"以实际损失为基准、超过30%即可调整"的补偿性违约金规则。

四、核心规则：恶意违约，不予调减

（一）指导案例166号的参照适用

指导案例166号（北京隆昌伟业贸易有限公司诉北京城建重工有限公司合同纠纷案）确立的核心规则是：当事人达成和解协议后违反诚实信用原则不履行，并在违约金诉讼中请求减少违约金的，人民法院不予支持。

该规则对建工领域具有重要参考价值。挂靠、违法分包、转包行为本身即为法律明文禁止，总包方在签订合同时明知此类行为违法且违约，仍然实施，主观恶意明显。特别是当合同中明确约定违约金条款时，总包方仍然无视约定，其行为完全符合指导案例166号中"违反诚实信用原则"的认定标准。在恶意违约情形下，诚实信用原则优先于公平原则适用，不应再以违约金过高为由予以调整。

（二）《合同编通则解释》第65条的直接依据

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第65条第3款明确规定："恶意违约的当事人一方请求减少违约金的，人民法院一般不予支持。" 这一规定为指导案例166号的规则提供了明确的法律依据，也为发包人主张20%违约金提供了有力支撑。

五、实务建议

（一）对发包人的建议

1. 合同条款设计

• 明确列举禁止的挂靠、违法分包、转包、内部承包（实为挂靠）等具体行为；
• 建议采用"合同总价款的20%违约金+实际损失赔偿"的双轨制；
• 关键约定：违约金条款不以合同解除为前提，避免触发（2025）内04民终2645号案的困境；
• 可增加"违约方放弃请求调整违约金"的约定（虽不能绝对排除法院审查，但可作为重要参考）。

2. 证据固定

• 发现转包、挂靠行为后，及时发函要求整改并保留送达证据；
• 重点收集总包方主观恶意的证据（如明知合同约定仍然违约、长期隐瞒挂靠事实等）；
• 保留因转包、挂靠行为造成的损失证据（质量整改费用、管理成本增加、工期延误损失等）。

3. 诉讼策略

• 优先主张合同有效，确保违约金条款的效力基础；
• 重点论证总包方的主观恶意和违约行为的违法性；
• 直接援引指导案例166号和《合同编通则解释》第65条第3款，主张不予调整违约金。

（二）对总包方（违约方）的抗辩路径

• 证明发包人知情或默许：如发包人明知转包/挂靠而默许，可减轻违约责任；
• 证明无实际损失：如合同已履行完毕且工程验收合格，主张未造成实际损失，参考（2025）内04民终2645号有一定可行性；
• 证明发包人同时违约：如发包人存在拖欠工程款等违约行为，主张双方违约，应综合考量。

六、结语

核心结论：总包方明知合同约定不得转包、挂靠而仍然实施，构成恶意违约，其请求减少20%违约金的一般不予支持。20%的比例本身不具有当然违法性，是否支持需结合合同效力、违约方主观过错、实际损失及合同履行情况综合判断。

本文不构成直接法律意见，建设工程案件一般案情复杂，请咨询专业律师。